文字| 刘凯祥 北京大学法学院教授
一、违反强制性规定的一般认识
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。但是，违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。”最高人民法院关于“违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效，是合同效力制度的重大理论和实践问题”的规定除外。人民法院关于《中华人民共和国民法典合同总则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同总则司法解释》） 》）用三篇文章和一长篇文字从多个维度进行阐释，旨在为正确适用民法典第一百五十条提供指导。 第十三条第一款规定了监管指导。 笔者认为，有必要从以下角度把握相关规定的目的和法律适用：第一，认定合同无效的法律依据只能是法律、行政法规。 地方性法规、部门规章不能作为认定合同无效的法律依据。 其次，强制性规定原则上仅限于生效的强制性规定，例外情况也可以包括行政规定。 公法中的强制性规范较多，但直接指向法律行为尤其是合同效力的并不多，因此需要仔细甄别。
二、如何理解和适用民法典第一百五十三条第一款“但书”条款
民法典第一百五十三条第一款第二句规定：“但是，强制性规定不使民事法律行为无效的除外。” 这里的“但书”规定非常重要，表明立法者的明确立场是，并非所有违反法律、行政法规强制性规定的合同都会导致合同无效。 例如，如果强制性规定中的行政许可是允许当事人履行某类合同行为，那么这些规定大多是关于市场准入资格的。 换言之，它们是特定人员不得从事特定类型交易的行政强制规定。 违反此类强制性规定通常不会使合同无效。
《民法典合同通则司法解释》第十六条对上述“但书”规定进行了一定程度的解释，为司法实践中的个案认定提供了一些重要指导。 要理解这一规定，您至少需要从以下几个角度来理解：
第一，合同违反法律、行政法规的强制性规定，造成当事人承担或者应当承担公法责任，即承担行政责任或者刑事责任。 这是本文应用的基本前提。 而且，当事人承担公法责任就足以实现强制性规定的立法目的，无需通过判定合同无效来实现立法目的。
二、适用“但书”条款的具体情形之一是：合同所违反的强制性规定虽然是为了维护社会公共秩序，但合同的实际履行对社会公共秩序产生了显着轻微的影响。 ，则该合同将被视为无效。 因此，该案的处理结果是不公平、公正的。 该条必须满足两个条件：一是合同的履行会对社会公共秩序产生重大轻微影响； 其次，如果合同被认定无效，则违反公平正义原则。 例如，在签订建设工程合同时，当事人对招标文件特别是中标通知书中的工程价格进行了很小的调整。 不允许，招标投标法中的这一强制性规定维护了社会公共秩序，但双方当事人做出的改变比例很小，对公共秩序的危害或影响也显着较小。 经过成本评估，我们可以得出以下结论：如果不按照修改后的工程款进行结算，对施工方来说是非常不公平的。 如果施工方落实施工任务并合格地完成工程，则没有或仅有很小的效益，而承包商则获得很大的效益。 此时，合同有效，适用民法第一百五十三条第一项“但书”条款。
事实上，当事人的行为虽然违反了法律规定，但如果情节明显轻微、社会危害较小，则无需对当事人进行不利处罚。 这也是法律的逻辑。 例如，《中华人民共和国刑法》第三十七条规定：“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以给予训诫或者责令悔罪、赔礼道歉、或根据案件的不同情节给予赔偿损失，或者由主管机关给予行政处罚或者行政处分。需要承担刑事法律责任。
第三，“但书”条款适用的第二种具体情况是：强制性规定的目的是保护政府税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益，而不是保护公民的民事权益。双方当事人签订合同，则该合同视为有效。 不会影响本规范目的的实现。 合同违反强制性规定，但该强制性规定的立法目的是为了维护政府税收、土地出让收入等国家利益，或者维护其他民事主体的合法利益，而不是为了维护公民的民事权益。合同当事人，那么在这种情况下，当事人可以承担行政法律责任，例如欠缴税款或土地出让金等，而不必认定合同无效。 这样的处理并不影响强制性规范立法目的的实现，因为通过让当事人承担行政法律责任，足以挽回国家或政府所遭受的损失。 例如，当事人签订的房屋租赁合同未向房管部门办理登记备案手续。 根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）的规定，当事人虽须办理租赁合同登记备案手续，登记和备案并不是合同生效的必要条件。 此类合同无需审批或批准。 合同必须经过登记才能生效。 依法规定登记程序的立法目的，主要是为了防止当事人逃避纳税义务。 在这种情况下，可以通过责令当事人在不否认合同的情况下完成登记手续、缴纳应纳税款的方式来实现强制性规定的立法目的。 效力。
四、“但书”条款适用的第三种具体情况是：强制性条款旨在要求一方加强风险控制、内部管理等，而另一方没有能力也没有义务审查合同是否成立。违反强制性规定的，合同无效的，视为无效。 使他们遭受不良后果。 某些法律法规中强制性规定的立法目的是要求当事人特别是商业主体根据其公司或者行业的性质，在风险防控、内部监督管理等方面达到或者达到特殊的标准或者条件。特征。 商业主体需要根据这些特殊标准或条件的要求，细化内部管理措施或方法。 合同对方通常很难了解企业以风险防控为主要目的而提出的监管要求。 有的甚至是企业的商业秘密，对方不可能知道。 当企业违反本法律法规的强制性规定或者企业内部监管规则而与对方订立合同时，如果据此最终认定合同无效，对对方是不公平的。 例如，《中华人民共和国信托法》第十六条第一款规定，信托公司应当区分信托财产和固有财产。 这是强制性的。 但信托公司将信托财产与固有财产混合，并以此财产为基础与对方签订信托业务合同的，其行为违反了加强风险控制和内部管理的强制性规定，应当承担行政责任。 ，但不影响合同的效力。 又如，《中华人民共和国商业银行法》第三十九条规定，商业银行发放贷款的条件是资本充足率不得低于8%，资本充足率不得低于8%，资本充足率不得低于8%。流动资产占流动负债余额的比例不得低于25%。 、对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%等，这也是强制性的。 但商业银行与借款人签订的贷款合同违反该强制性规定的，不能认定该合同无效，因为上述强制性规定是为了规范商业银行加强风险控制，防范金融风险，而借款人并无义务。义务 检查银行在签订贷款合同时是否符合上述条件。
第五，强制性规定仅对合同的履行作出规定，而不对合同的订立和合同内容作出规定的，该强制性规定不导致合同无效，适用民法第一百五十三条的规定。 “但书”条款规定的情形。 《民法典合同通则司法解释》第十六条第二款规定：“法律、行政法规的强制性规定，是为了规范合同订立后的合同履行。当事人以合同违反强制性规定为由请求宣告合同无效的，人民法院不予支持，但合同的履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法另有规定的除外。 《城市房地产管理法》第六十二条规定：“房地产抵押的，应当由县级以上地方人民政府指定的部门办理抵押登记。因处分抵押房地产取得使用权、房屋所有权的，应当按照本章规定办理过户登记。 “该规定属于强制性规定，但强制性的对象是合同的履行行为，即当事人因故订立抵押合同或者订立土地使用权转让合同、房屋买卖合同等后行使抵押权，必须办理相关抵押登记或不动产产权转让登记才能履行该等合同，即履行上述抵押合同、土地使用权转让合同或房屋买卖合同房屋，当事人在合同中未约定上述义务，或者约定不需要办理上述履行登记手续的，合同不会因此而无效。
3、违反权限强制规定并不导致合同无效。
《民法典合同通则司法解释》第十八条规定，法律、行政法规的规定虽然含有“应当”、“必须”、“不得”等表述，但其目的是限制或赋予公民权利。 行为人违反规定，构成擅自处分、擅自代理、越权代理等行为，或者导致合同相对人或者第三人取得解除权、终止权等民事权利的，人民法院应当：对违反法律、行政法规规定的行为，按照法律、行政法规的规定处理。 民事法律后果决定合同的有效性。 这一解释意义重大，创造了“竞争性强制性规定”的宝贵概念。
笔者认为，所谓权限的强制性规定，是指法律法规的规范目的不是禁止当事人从事某种行为或者要求当事人以某种方式从事某种行为，而是限制当事人的行为。享有某些权利，从而禁止他们从事某些行为。 这种权利实施具体行为（主要是合同行为），或者赋予当事人一定的权利。 例如，《民法典》第四百四十三条第二款规定：“基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人和质权人同意的除外。 出质人转让基金份额，所取得的股权价款应当提前清偿或者存入质权人。 “该条款无疑是强制性规定，如果当事人违反该规定，出质人在股权出质后仍与第三人签订股权转让合同，显然该股权转让合同不应被视为无效。民法通则的这一规定守则仅限制了出质人的处分权，即质押后，除非得到质权人的同意，否则不得处分股权。在这种情况下，签订股权转让合同顶多是转让人的行为。 （出质人）无处分权，无处分权的行为不属于无效行为，可以按照民法典关于无处分权行为后果的规定处理。又如，《公司法》第七十一条第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，必须经其他股东过半数同意。 该条无疑是强制性规定，但其立法目的并不是禁止股东转让股权，而只是要求股东在转让股权时必须取得其他股东过半数的同意。 如果股东未经其他股东过半数同意就某项股权与受让方签订股权转让合同，该合同也应有效，因为强制性规定只是对其权利的行使施加了一定的限制。 而不是禁止他们行使其权利。
同理，如果法定代表人越权订立合同，实际上违反了民法典关于法定代表人应当按照职权范围代表法人从事法律行为的强制性规定。具有法人章程或者法人规定的法人权限。 但法律对由此产生的后果有相应的规定，原则上有效（不针对善意第三人），例外情况下无效（不善意第三人）。
因此，行为人在订立合同时违反权限规定，可能构成无权处分、无权代理人或者越权代表。 对于无权处分、无权行事或者超越职权的代表人签订的合同的效力，民法典明确规定，人民法院或者仲裁机构应当适用民法典的具体规定。确定合同效力的法典，不再适用民法典。 《合同法》第一百五十三条第一款规定了合同的效力。 否则，民法关于擅自处分、擅自代理、越权代表的规定即无效。
四、合同违反强制性规定时公法责任与私法责任的联系
《民法典合同通则司法解释》第十六条第三款规定：“依照前两款规定认定合同有效，但当事人的违法行为尚未处理的涉嫌犯罪的，人民法院应当向有关行政部门提出司法建议；属于刑事自诉案件的，应当将案件线索移送刑事侦查机关。应当告知，他们可以根据合同自由、意思自治、鼓励交易的理念和原则，向有管辖权的人民法院单独提起诉讼。 ，当合同违反法律、法规的强制性规定时，因符合民法典第一百五十三条第一款“但书”的规定，私法行为和合同仍然有效，私法效力仍然有效。有效的。 维持并实现。 但当事人毕竟实施了违反公法的行为，这种违法行为应当依法承担相应的公法责任。
因此，该规定的意义在于尊重意思自治，鼓励交易，尽量维护合同的私法效力，但不能损害公法所要求维护的社会秩序，不能允许当事人逃避公法规定的责任。 该规定在私法和公法之间架起了一座桥梁，使私法保护的利益与公法保护的利益得以平衡。
本期封面及目录
《中国审判》杂志2023年第24期
中国审判新闻双月刊·总第334期
